Op 17 oktober 2019 vernietigde het Grondwettelijk Hof (hierna ‘GwH’) in het arrest nr. 138/2019 de wet van 7 februari 2018 houdende invoering van een taks op de effectenrekeningen (hierna ‘TER’) (BS 9 maart 2018). Ter ondersteuning van het vernietigingsberoep voerden de verzoekende partijen in wezen drie middelen aan, te weten:

1. Schending van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel (artikel 10, 11 en 172 GW);
2. Schending van het formeel fiscaal legaliteitsbeginsel (artikel 170 GW); en
3. Schending van het Unierecht (m.n. diverse bepalingen van het vrije verkeersrecht).

Zonder in detail te treden over de redenering van het GwH en de feiten van de voorliggende zaak, werd de TER vernietigd omdat bepaalde bepalingen ervan (voor een overzicht wordt verwezen naar het arrest zelf) een niet redelijk verantwoord verschil in behandeling in het leven roepen tussen vergelijkbare situaties (overw. B.12 t.e.m. B.38.1).

Omdat de overige bepalingen van de TER onlosmakelijk verbonden zijn met deze discriminatoire bepalingen, werd de TER in zijn geheel vernietigd (overw. B.38.2 en B.39). De andere middelen – die niet gestoeld waren op artikel 10, 11 en 172 GW – werden door het GwH niet onderzocht, aangezien dit niet tot een ruimere vernietiging kon leiden (overw. B.40). De vernietiging van de wet leidt in principe tot de retroactieve verdwijning ervan uit de Belgische rechtsorde. Alle handelingen die in het verleden zijn aangenomen op grond van deze wet, verliezen derhalve hun rechtsgrond (bv. P. POPELIER, Procederen voor het Grondwettelijk Hof, Antwerpen, Intersentia, 2008, 370, nr. 795). Het GwH heeft echter op grond van artikel 8, lid 3 Bijz.W. GwH het recht om de rechtsgevolgen van vernietigingsarresten te moduleren, waarvan hij in casu gebruik heeft gemaakt (overw. B.41): “Teneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve gevolgen en met het gerechtelijk contentieux die uit het vernietigingsarrest zouden kunnen voortvloeien, dienen de gevolgen van de vernietigde bepalingen […] te worden gehandhaafd voor de taks die verschuldigd is voor de referentieperiodes die eindigen vóór of op 30 september 2019.”

De vraag rijst naar de werkelijke draagwijdte van deze handhavingsbepaling. Sommigen lijken te menen dat de handhaving van de gevolgen louter betekent dat diegenen die de belasting hebben betaald, deze niet kunnen terugvorderen (maar dat zij die deze niet hebben betaald, niet onder de handhavingsbepaling vallen). Zij zoeken daarvoor allicht steun in de rechtspraak van het GwH omtrent de vernietiging van de btw-vrijstelling op ‘online kansspelen’, waar het Hof oordeelde dat de gevolgen van de vernietigde bepalingen gehandhaafd moesten worden “[t]eneinde rekening te houden met de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van de reeds betaalde belastingen zou teweegbrengen, (GwH 22 maart 2018, nr. 34/2018, overw. B.16), wat volgens het GwH inderdaad betekende dat de handhaving enkel de terugbetaling van reeds betaalde belastingen uitsloot, doch niet betekende dat de administratie niet-betaalde belastingen kon navorderen (GwH 8 november 2018, nr. 155/2018, overw. B.5 e.v.). Gelet op de andere bewoording van de handhavingsbepaling in het vernietigingsarrest m.b.t. de TER (zie supra), is het maar de vraag of eenzelfde onderscheid zich in casu opdringt.

Anderen lijken te argumenteren dat belastingplichtigen die reeds voor het vernietigingsarrest een geding aanhangig had gemaakt bij de gewone rechter omtrent de teruggaaf van de TER, niet de gevolgen van de handhaving zouden moeten ondergaan. Dit is allerminst duidelijk:

• Op grond van de letterlijke bewoording van de handhavingsbepaling, is het alvast niet duidelijk of belastingplichtigen in reeds hangende geschillen omtrent de TER buiten het toepassingsgebied van de handhaving vallen, met als gevolg dat zij de teruggaaf van de TER nog steeds kunnen eisen. Indien men – net zoals het GwH dat deed in het uitleggingsarrest nr. 155/2018 (zie supra) – de handhavingsbepaling en met name de zinsnede “het gerechtelijk contentieux die uit het vernietigingsarrest zouden kunnen voortvloeien” strikt zou interpreteren, zou men kunnen voorhouden dat gerechtelijke geschillen die niet voortvloeien uit maar reeds voorafgaand bestonden aan het vernietigingsarrest, inderdaad buiten de handhaving zouden vallen. Dit is echter allerminst zeker.
• Indien de handhavingsbepaling niet op een dergelijke manier gelezen kan worden, biedt o.i. de gemeenrechtelijke werking van de handhaving van de gevolgen van vernietigingsarresten geen soelaas. Op grond daarvan moet de gewone rechter, gevat in een geding over de legaliteit van de heffing, de TER tot de ijkdatum simpelweg moet blijven toepassen op de voor hem hangende geschillen (vgl. GwH 14 december 2016, nr. 162/2016, overw. B.4.2; G. ROSOUX, “Le maintien des ‘effets’ des dispositions annulées par la Cour d’Arbitrage : théorie et pratique”, in Liber Amicorum Paul Martens, Bruxelles, Larcier, 2007, 455; S. VERSTRAELEN, Rechterlijk overgangsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 344-346, nr. 496-497 en (recent) Antwerpen 23 september 2019, 2018/AR/532, http://www.taxwin.be).

Het voor de gewone rechter aanvoeren van andere onverenigbaarheden met de Grondwet, en het uitlokken van een prejudiciële vraag aan het GwH, zal bovendien in principe leiden tot de niet-ontvankelijkheid ervan in zoverre het geen nieuwe rechtsvraag betreft (bv. GwH 14 december 2016, nr. 162/2016, overw. B.4.2-B.6). Ten slotte wordt aangenomen dat ook een vordering op grond van artikel 1382 BW wegens fout van de wetgevende macht uitgesloten is, daar het toelaten ervan “het nuttig effect van de handhavingsmaatregel [zou] tenietdoen” (Antwerpen 23 september 2019, 2018/AR/532, http://www.taxwin.be, met verwijzingen; ook S. VERSTRAELEN, op. cit., 351-352, nr. 504).

De vraag rijst echter of het handhaven van de gevolgen van de TER verenigbaar is met supra- of internationale rechtsnormen. In dezen houden sommigen voor dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna ‘EVRM’), en meer bepaald artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM dat het recht op eigendom waarborgt, zich hiertegen verzet. Een belasting, zijnde een inbreuk van het eigendomsrecht, is slechts toegelaten indien deze gebaseerd is op een (afdoende) juridische grondslag. Met de vernietiging van de wettelijke basis zou er geen belasting mogen worden geheven. Dit argument brengt o.i. echter weinig zoden aan de dijk. Het EHRM heeft immers al meermaals geoordeeld dat het recht op eigendom niet wordt geschonden wanneer een ongrondwettig verklaarde belasting in werking blijft tot de wetgever een nieuwe regeling heeft aangenomen (bv. EHRM 18 oktober 1995, nr. 22651/93, J.R. t. Duitsland). Belgische hoven en rechtbanken zijn ook die mening toegedaan (bv. Antwerpen 23 september 2019, 2018/AR/532, http://www.taxwin.be). Er lijken ook weinig argumenten om andere schendingen (bv. recht op een eerlijk proces) in te roepen (bv. J. THEUNIS, “Tussen wettigheid en rechtszekerheid: het laten voortbestaan van onwettigheden in het licht van het Europese recht”, Leuvense Staatsrechtelijke Standpunten 3, Brugge, Die Keure, 2012, 387-388, nr. 38).

Een procedurele piste die meer slaagkansen biedt, is o.i. het Unierecht. Indien en in de mate de TER strijdig is met het Unierecht’ (wat wij hier niet onderzoeken), moet inderdaad elke rechter die geldig gevat wordt in een concreet geding de TER (mogelijk ook voor het verleden) in beginsel buiten toepassing laten, niettegenstaande het behoud van de rechtsgevolgen door het GwH. Dit volgt met name uit de rechtspraak van het HvJ inzake Filipiak (C-314/08), zoals later bevestigd in Winner Wetten (C-409/06). Hoewel het handhaven van de gevolgen van vernietigde bepalingen in dergelijke situaties niet noodzakelijk strijdig is met het Unierecht, oordeelde het HvJ in eerstgenoemde zaak dat (r.o. 85):

“de nationale rechter ingevolge de voorrang van het [Unierecht] [niettemin] verplicht is het [Unierecht] toe te passen en de daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing te laten, ongeacht het arrest van het nationale constitutionele hof waarin is verklaard dat die ongrondwettig geachte bepalingen hun bindende kracht op een later tijdstip zullen verliezen”.

Bovendien kan of moet de nationale rechter, al naargelang het geval, bij eventuele onduidelijkheid over de verenigbaarheid met het Unierecht ook in deze situaties een prejudiciële vraag stellen aan het HvJ (artikel 267 VWEU) (bv. C‑416/10, Križan e.a., r.o. 67 e.v.). Miskenning van een eventuele verwijzingsplicht (nl. door “nationale rechterlijke instantie[s] waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep”, cf. artikel 267, lid 3 VWEU) kan aanleiding geven tot inbreukprocedure op grond van artikel 258 of 259 VWEU (zie bv. C‑416/17, Commissie t. Frankrijk, r.o. 105-114). Kortom: next stop, Kirchberg!